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outubro

Terceirização irrestrita: Efeitos da decisão do STF

No último dia 30/8/18 o STF encerrou o julgamento referente à ADPF 324 e ao RE 958.252, analisando em ambos a constitucionalidade da terceirização na denominada “atividade-fim”, estas entendidas como as atividades principais de cada empresa. Tais ações envolviam processos que tinham como objeto a terceirização na atividade-fim anteriores à entrada em vigor das leis 13.429/17 e 13.467/17, que estabeleceram a possibilidade legal de terceirização nas atividades principais.

Na ocasião, por maioria de votos (7 a 4), o STF entendeu pela constitucionalidade da terceirização da atividade-fim, fixando a seguinte tese de repercussão geral: “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da contratante”.

Pois bem. Inicialmente é crucial esclarecer que, na época do ajuizamento de ambas as demandas julgadas pelo STF não existia norma legal que impedisse a terceirização na atividade-fim, sendo o objeto dos julgamentos era justamente a interpretação adotada pelo TST (súmula 331, III) no que tange à restrição da terceirização para atividade-fim.

A referida súmula 331, III, do TST presumia a ilegalidade da terceirização da atividade-fim, ao dispor que bastava este fato para o reconhecimento do vínculo de emprego direto com o tomador de serviços, sem nem mesmo precisar analisar se existiam todos os requisitos da relação de emprego.

A justificativa para a declaração da ilegalidade da terceirização da atividade-fim, com base no referido verbete, era de que a contratação de terceiros com o intuito de realização da atividade principal da tomadora de serviços representava a transferência do risco do negócio àquele.

Esta decisão do STF permite que as empresas que contratem outras pessoas jurídicas terceirizadas para a sua atividade-fim, não correndo mais o risco desta terceirização ser declarada nula unicamente com base neste critério, visto que a fixação de tese com repercussão geral vincula todas as ações judiciais com o mesmo objeto.

Isso significa que a identificação da atividade terceirizada como sendo atividade-meio ou fim não será mais um critério isolado para se definir acerca do vínculo de emprego direto com a tomadora dos serviços.

No que diz respeito às razões apresentadas pelos ministros do STF, Luiz Fux, Luís Roberto Barroso, Alexandre de Mores, Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso de Mello e Cármen Lúcia, em defesa da constitucionalidade da terceirização da atividade-fim, restou consignado na decisão que a perpetuação da ilegalidade da terceirização da atividade principal viola os caros princípios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência e, sobretudo, da segurança jurídica, pois como já exposto, não havia qualquer impedimento legal quanto à terceirização da atividade.

Em posicionamento contrário à constitucionalidade da terceirização da atividade fim, os ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e Marco Aurélio, em suma, sustentaram que a súmula 331, do TST, é fruto do entendimento consolidado da Justiça do Trabalho ao longo de muitos anos, destacando que o verbete já perdura por mais de 32 anos.

Afirmam, ainda, que, ao sopesar princípios constitucionais, não pode ser dada maior relevância a um princípio em detrimento de outro, nesse caso, a colisão entre os princípios da livre iniciativa e do valor social do trabalho. Nessa linha, sustentaram que ante a ausência de legislação específica quanto à temática, o TST, ao editar a sua súmula 331, sedimentou, tão somente o seu entendimento – interpretação – quanto à legalidade da terceirização, visando assegurar os direitos e garantias constitucionais dos trabalhadores brasileiros.

É importante deixar bem claro que este julgamento do STF não afasta por completo o risco de declaração de nulidade da terceirização na atividade-fim, pois os contratantes tomadores de serviços terceirizados devem se ater aos requisitos previstos na lei 6.019/74, modificada pelas leis 13.429/17 e 13.467/17.

Além disso, não afasta a possibilidade da empresa tomadora de serviços responder de forma subsidiária em caso de eventual reclamação trabalhista ajuizada contra o prestador de serviços, pretendendo o trabalhador terceirizado o recebimento de verbas trabalhistas.

Ressalta-se, também, que ainda permanece a possibilidade de reconhecimento de vínculo de emprego direto entre o empregado terceirizado e a empresa tomadora de serviços, o artigo 9º da CLT determina que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Ou seja, é plenamente possível que, se preenchidos os requisitos da relação de emprego, há possibilidade de reconhecimento do vínculo empregatício com a empresa tomadora, não existindo impedimento legal. Este risco já existia, inclusive, se a terceirização fosse na “atividade-meio”.

Por óbvio, a leitura das decisões exaradas pelo STF não pode ser feita sem a análise de todo o acervo legislativo sobre as normas de regulamentação do trabalho. Por tal razão, não pode estabelecer que o vínculo não existirá simplesmente por ser o contrato de terceirização permitido por decisão vinculante da Suprema Corte…

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