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setembro

Empresas possuem legitimidade para questionar incidência de ICMS sobre demanda contratada.

A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que “o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos”, razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica, “a só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria”. Afirma-se, assim, que “o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa”.

Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), a fixação do valor da tarifa deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000.

A questão foi sedimentada pelo STJ em 2009 em favor dos contribuintes, com a edição da Súmula nº 391: “O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

Todavia, em que pese a pacificação do entendimento supramencionado, havia, ainda, a questão da legitimidade ativa para questionar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada; O STJ entendia que apenas as próprias distribuidoras de energia elétrica poderiam fazer esse questionamento, negando legitimidade ao consumidor final.

Contudo, em recente decisão, a Primeira Seção do Superior Tribunal, através do julgamento do REsp nº 1.299.303-SC (2011/0308476-3), sanou a questão garantindo legitimidade ativa ao consumidor final de energia elétrica, uma vez que as distribuidoras não têm interesse financeiro e político para tal questionamento, pois são apenas repassadoras da cobrança de ICMS e exercem suas atividades através de concessão, preferindo evitar atritos com o Poder Público.

Transcreve-se:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.299.303 – SC (2011/0308476-3)

RELATOR : MINISTRO CESAR ASFOR ROCHA

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE A DEMANDA “CONTRATADA E NÃO UTILIZADA”. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR PARA PROPOR AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO.

– Diante do que dispõe a legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor, esse último tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada.

– O acórdão proferido no REsp 903.394/AL (repetitivo), da Primeira Seção, Ministro Luiz Fux, DJe de 26.4.2010, dizendo respeito a distribuidores de bebidas, não se aplica ao casos de fornecimento de energia elétrica.

Recurso especial improvido. Acórdão proferido sob o rito do art. 543-C do Código de Processo Civil.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima, Humberto Martins, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Mauro Campbell Marques e Benedito Gonçalves votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 08 de agosto de 2012(data do julgamento).

Dessa forma, cabe às empresas pleitearem judicialmente a não incidência de ICMS sobre a demanda de potência contratada, reduzindo suas despesas com energia elétrica.

Maiores informações podem ser obtidas pelo telefone (21) 2214-5309 ou e-mail juridico@duartepinheiro.com.br.

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